Avukatın, henüz vekaletname almadığı aşamada, müvekkil adayının kendisine getirdiği işi kabul veya reddetme hakkı bulunmaktadır. Fakat avukatın bu kararı verebilmesi için, öncelikle kendisine gelen işi detaylıca değerlendirip, varsa soruşturma veya dava dosyalarını inceleyebilmesi gerekmektedir. Aksi halde alınan vekaletname ve kurulan vekalet ilişkisi sağlıklı olmayacak, alınan işin takibi zorlaşacak, müvekkil ile vekil arasındaki ilişki ilerleyen süreçte zarar görebilecektir.
Avukatlık Kanunu madde 46/2, HMK madde 161/1 ve CMK madde 153 hükümleri uyarınca avukatların hukuk-ceza dava ve icra dosyalarını incelemeleri açısından uygulamada herhangi bir sorun olmamakla birlikte, soruşturma aşamasında avukatların dosyayı inceleme yetkisi ile ilgili olarak uygulamada zorluk çıkarılmakta, vekâletname olmaksızın avukatlara soruşturma dosyaları incelettirilmemektedir. Bu durum avukat açısından oldukça problemledir, zira sırf dosyanın incelenmesi için müvekkil adayından vekaletname alınıp dosyaya sunulması, dosyanın henüz alınıp alınmayacağı bile belli değilken avukata o dosyayı takip etme külfeti yüklemekte ve o dosya açısından hukuki sorumluluğunu doğurmaktadır. Bu yüzden avukatın tıpkı ceza ve hukuk dava dosyalarında olduğu gibi soruşturma dosyalarında da vekaletname almadan önce dosyayı inceleyebilmesi oldukça hayatidir. İşte bu yazımızda, mevzuat hükümleri, emsal kararlar ve Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu’nun 87742275-659-0289-2012/658/57864 sayılı 09.12.2013 tarihli yazısı doğrultusunda, uygulamada yaşanan bu soruna yönelik açıklamalarda bulunacağız.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa göre Cumhuriyet başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmalarda; şüphelinin müdafisi, mağdur veya şikâyetçinin ise vekili olabilmek için dosya içeriğini incelemek isteyen avukatların taleplerinin soruşturmanın gizliliği, masumiyet karinesi ve lekelenmeme hakkı ilkeleri belirtilerek reddedildiği, avukatların kendilerine başvuran şüphelilerin müdafiliğini, mağdur ya da şikâyetçilerin ise vekilliğini üstlenebilmeleri için sadece bu kişilerin anlatımları ile yetinmeyip dosya içeriklerini inceleyerek müdafi ya da vekil olup olmayacaklarını değerlendirmelerinin bir zorunluluk olarak ortaya çıktığı ve savunma hakkı açısından bu durumun önem arz ettiği, mevcut yasal düzenlemelerde belirtilen “müdafi” ve “vekil” ifadelerinin yüksek mahkemeler tarafından da bu sıfatların kazanılması halinde dosya içeriğinin incelenmesi ve belge alınmasının mümkün olabileceği şeklinde yorumlandığı görülmektedir. Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu’nun yazısına göre, avukatların sebep ve gerekçe ile şüpheli ya da mağdur ve şikâyetçiden hangisi için inceleme yapmaya gereksinim duyduğunu dilekçesinde açık bir şekilde belirtmek suretiyle kısıtlama kararı alınmayan soruşturma dosyalarını, ilgili Cumhuriyet savcısının havalesi ve bu dilekçelerin denetime imkân sağlayacak biçimde dosyasında ve UYAP’ta muhafaza edilerek inceleyebilecekleri belirtilmektedir.
A- Mevzuat Hükümleri
Bilindiği üzere, 2709 sayılı Anayasa’nın 38’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6’ncı maddesinin ikinci fıkrası: “Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır”, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde
“Bu Kanunun uygulanmasında;
“Müdafinin dosyayı inceleme yetkisi” kenar başlıklı 153‘üncü maddesinde;
“Soruşturmanın gizliliği” kenar başlıklı 157’nci maddesinde;
“Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.”,
19/03/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun; “Avukatlığın amacı” kenar başlıklı 2’nci maddesinin üçüncü fıkrasında;
“Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekâletname ibrazına bağlıdır.”
“İşlerin stajyer veya sekreterle takibi, dava dosyalarının incelenmesi ve dosyadan örnek alma” kenar başlıklı 46’ncı maddesinde;
06/08/2013 tarihli ve 28730 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğinin “Soruşturma evrakının incelenmesi ve örnek alınması” kenar başlıklı 54’üncü maddesinde;
Hükümleri bulunmaktadır.
Öte yandan, Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu’nun 18/10/2011 tarihli ve (33) No’lu “Soruşturmanın gizliliği ve basının bilgilendirilmesi” konulu Genelgesinin sonuç bölümünde;
“Soruşturmanın gizliliği ilkesi, kişilik hakları ve masumiyet karinesi ile delillerin güvence altına alınması hususları göz önünde bulundurularak; Soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyerek istediği belgelerin bir örneğini alabilen şüpheli ya da müdafi, mağdur ya da şikâyetçi ile suçtan zarar gören ve vekillerinin gizli kalması gereken hususları açıklamamaları yönünde uyarılması…”
Konularında gerekli dikkat ve özenin gösterilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
B- Yargı Kararları
Konuya ilişkin olarak Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 21/11/2011 tarihli ve 2011/9206 Esas, 2011/57200 Karar sayılı Kararında;
“İlgili mevzuatımız gereğince genel olarak soruşturma evresinin gizli olduğu, şüpheli müdafi ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekili olan avukatın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturma evrakını inceleyebileceği, ancak bunun için de avukatın müdafi veya vekil olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz etmesi gerektiği, vekaletname ya da görevlendirme yazısı olmadan sadece mahkemelerdeki dava dosyaları ile icra dairelerindeki takip dosyalarının incelenebileceği, soruşturma dosyalarının ise incelenemeyeceği”,
Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 25/10/2011 tarihli ve 2011/10088 Esas, 2011/5760 Karar sayılı ve 25/02/2013 tarihli ve 2013/2162 Esas, 2013/3283 Karar sayılı kararlarında;
“Genel olarak soruşturma evresinin gizli olduğu, şüpheli müdafi ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekili olan avukatın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturma evrakını inceleyebileceği, ancak bunun için de avukatın müdafi veya vekil olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz etmesi gerektiği, vekaletname ya da görevlendirme yazısı olmadan sadece mahkemelerdeki dava dosyaları ile icra dairelerindeki takip dosyalarının incelenebileceği”
hususu açıkça belirtilmiştir. Öte yandan, mülga Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 45’inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan, “Soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla” ile “Görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz ederek” ibareleri ve anılan maddenin beşinci fıkrasının hukuka aykırı olduğu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153’üncü maddesindeki hükme, anılan Yönetmelikle kısıtlama getirildiği, müdafiin bilgilere ulaşmasının zorlaştırıldığı ileri sürülerek açılan iptal davasında Danıştay 10. Dairesinin 22/05/2008 tarihli ve 2005/5971 Esas, 2008/3448 Karar sayılı ilâmında özetle; “Kural olarak soruşturma aşamasındaki usul işlemlerinin gizli olduğu, soruşturma evresinde dosyayı incelemek ve içerisinden örnek almak isteyen müdafi, mağdur veya şikayetçi vekilinin soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla dosya ile ilgisini belgelemek amacıyla görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriği ile el konulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceleyebileceği, dilekçeyle müracaatı halinde ise istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceği” şeklinde uygulama örnekleri bulunmaktadır.
C- Soruşturmanın Gizliliği ve Masumiyet Karinesi Açısından Değerlendirme
Soruşturma evresinin gizliliği, ceza adaletinin doğruluk, dürüstlük ve gerçeğe ulaşma ilkelerinin gerçekleştirilmesi için bir zorunluluktur. Gizlilik, soruşturma işlemlerinde ilgililerden başka kimsenin hazır bulunamamasını ve soruşturma evrakının kamuya açık olmamasını ifade etmektedir. Soruşturma evresinde yapılan işlemlerin tutanağa geçirilmesi hâlinde, dosyadan bu tutanakların alınması ve okunması, dosyanın gizliliğiyle ilgili olup ayrı kurallara bağlanmıştır. Bu bağlamda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6’ncı maddesinin ikinci fıkrası ile 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 38’inci maddesinin dördüncü fıkrasına göre, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar herkesin masum sayılacağı ifade edilmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 46’ncı maddesindeki düzenlemenin ise doktrinde; genel nitelikte olduğu için, soruşturma evresindeki özel düzenlemelerin saklı olduğu belirtilmiş, bu sebeple soruşturmanın gizliliği ilkesinin, sanığın lekelenmeme hakkı gibi üstün menfaatlerini koruması sebebiyle bunun getirdiği özel kuralların önceliği olduğu vurgulanmıştır. Bu doğrultuda, kişilerin lekelenmeme hakkı bulunduğundan avukatların dosya inceleme yetkisinin makul bir gerekçesinin olması gerektiği açıktır. Zira herhangi bir dayanak olmaksızın soruşturma dosyasını inceleme talep eden tüm avukatlara verilmesi telafisi mümkün olmayacak bir kısım zararlara yol açabilecektir. Ayrıca, bu şekilde her avukatın sebep ve gerekçe göstermeksizin soyut bir talep ile her istediği soruşturma dosyasını incelemesi halinde, özel hayata ilişkin bilgiler ve kişisel veriler şüphelinin aleyhine kullanılabileceği gibi soruşturmanın amacını ve muhafaza altına alınmış delilleri tehlikeye düşürebilecektir. Yine, örgütlü suçlarla ilgili yapılan nitelikli soruşturma dosyalarında henüz kısıtlama kararı alınmasının değerlendirme aşamasında olduğu durumlarda, ilgili ya da ilgisiz avukatların dosya inceleme talepleri, anılan soruşturmayı kısa sürede ve eksiksiz bir şekilde tamamlama, delilleri güvence altına alma ve dava açma görevi bulunan Cumhuriyet savcılarının görevlerinin ifasını da aksatabilecektir. Buna bağlı olarak da, soruşturmaların makul sürede yapılamamasına ve nihayetinde adil yargılanma hakkının ihlal edilmesine de sebebiyet verebilecektir. Dolayısıyla dosyayı inceleme talebinde bulunan avukatın müdafi veya vekil olduğuna dair görevlendirme yazısı, ya da avukatların sebep ve gerekçe ile şüpheli ya da mağdur ve şikâyetçiden hangisi için inceleme yapmaya gereksinim duyduğunu dilekçesinde açık bir şekilde belirtmek suretiyle kısıtlama kararı alınmayan soruşturma dosyalarını incelemesi için ilgili Cumhuriyet savcısının havalesi ve bu dilekçelerin denetime imkân sağlayacak biçimde dosyasında ve UYAP’ta muhafaza edilmek kaydıyla avukatlar ile soruşturma dosyasındaki taraflar arasındaki hukuki ilişkinin ortaya koyulmasının bir ispat aracı olarak da şüpheli lehine bir teminat olacağı açıktır.
D- Henüz “müdafi” ya da “vekil” sıfatı almamış avukatların müvekkilleri ile ilişki kurabilmeleri şüpheli, mağdur veya şikâyetçinin haklarını savunabilmeleri için soruşturma dosyasını incelemeye ihtiyaç duymaları
Avukatlar; kendilerine başvuran şüphelilerin müdafiliğini, mağdur ya da şikâyetçilerin ise vekilliğini üstlenebilmeleri için sadece bu kişilerin anlatımları ile yetinmeyip şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenden aldıkları sözlü irade veya yazılı beyan ya da talepname ile doğrudan ilgili soruşturma dosyasını inceleme ve sonrasında yapacakları değerlendirme neticesinde vekâletname düzenleme konusunda karar verme ihtiyacı duyabilmektedir. Ancak henüz bu aşamada yukarıda belirtilen mevcut yasal düzenlemeler ile yüksek mahkeme kararlarında belirtilen “müdafi” ve “vekil” sıfatlarını henüz kazanmadıkları açıktır.
Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin “Soruşturma evrakının incelenmesi ve örnek alınması” kenar başlıklı 54’üncü maddesinin ikinci ve beşinci fıkrası uyarınca şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilmesi ve istediği belgelerin bir örneğini fizikî ya da elektronik ortamda harçsız olarak alabilmesi karşısında, avukatların kendisine müracaat eden şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenden soruşturma belgelerinin bir örneğinin getirmesini istemesi mümkün ise de hayatın olağan akışı içerisinde pratikte her zaman bu yöntem uygulanamamaktadır. Bu durumda soruşturma dosyasının incelenebilmesi ve suret alınabilmesi, ancak şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenden birisinin avukata müracaatı ve doğrudan vekâletname düzenlenmesi ile mümkün olabilecektir. Bununla beraber avukatların sebep ve gerekçe ile şüpheli ya da mağdur ve şikâyetçiden hangisi için inceleme yapmaya gereksinim duyduğunu dilekçesinde açık bir şekilde belirtmeleri, kısıtlama kararı alınmayan soruşturma dosyalarını incelemesi için ilgili Cumhuriyet savcısının havalesi ve bu dilekçelerin denetime imkân sağlayacak biçimde dosyasında ve UYAP’ta muhafaza edilmesi bir zorunluluktur. Ayrıca, incelemenin yapıldığına dair düzenlenen dosya inceleme tutanağı, dosyayı inceleyen ile nezaret eden görevli tarafından imzalandıktan sonra taranarak UYAP’a aktarılmalı; soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde veya ön büroda incelenmelidir.
E- Sonuç
Yukarıda anlatılan tüm hususlar, Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu’nun mevzuat hükümlerine ve uygulamadaki bu probleme bakış açısını yansıtmaktadır. Yapılan açıklamalar karşısında Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu’nun görüşüne göre, avukatların kendilerine müracaat eden şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenin müdafi ya da vekilliklerini alabilmeleri ile onlarla vekâlet ilişkisi kurabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanabilmesi bakımından;
1- Öncelikle avukatların vekâlet ilişkisinin tesisi bakımından Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin “Soruşturma evrakının incelenmesi ve örnek alınması” kenar başlıklı 54’üncü maddesinin ikinci ve beşinci fıkrası uyarınca şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilmesi ve istediği belgelerin bir örneğini fizikî ya da elektronik ortamda harçsız olarak alabilmesi karşısında, avukatların şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenden soruşturma belgelerinin bir örneğinin getirmesini istemesi suretiyle işlem yapılması,
2- Hayatın olağan akışı içerisinde pratikte her zaman bu durumun mümkün olamaması ve avukatların şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenden aldıkları sözlü irade veya yazılı beyan veya talepname (Talepname; şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenlerin ya da bu kişilerden birinin tutuklu olması veya bu ve benzeri bir hal sebebiyle avukata başvuramaması durumunda 3. dereceye kadar -dâhil- yakınlarının beyanlarını içeren vekâlet ilişkisinin tesisinden önce avukata başvurduklarını gösteren belgedir.) ile doğrudan ilgili soruşturma dosyasını inceleme ve sonrasında yapacakları değerlendirme neticesinde vekâletname düzenleme konusunda karar verme ihtiyacı duymaları halinde;
Gerekmektedir.
Hukuki Görüşümüz:
Yukarıda anlatılan tüm hususlar, Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu’nun mevzuat hükümlerine ve uygulamadaki bu probleme bakış açısını yansıtmaktadır. Durum böyle olmakla birlikte, avukatın, vekaletname veya görevlendirme yazısı yahut müvekkil adayından aldığı talepname yazısı bulunmadığı ve savcılığın da sulh ceza hakimliğine başvurarak gizlilik kararı almaması halinde, Avukatlık Kanunu Madde 46, CMK Madde 153/1-2, Anayasa’nın 36. Maddesinde yer alan Hak Arama Hürriyeti, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesi’nde yer alan Adil Yargılama Hakkı doğrultusunda, avukatın vekaletname-talepname-görevlendirme yazısı olmadan, savcılığa bir dilekçe sunulmak suretiyle dosyayı incelenmesinin soruşturma güvenliğini tehlikeye sokmayacağı kabul edilmelidir. Bu hususa ilişkin emsal kararları aşağıda sunuyoruz.
ADANA 1. SULH CEZA MAHKEMESİ
Değişik İş No: 2011/1704 Karar Tarihi: 29/06/2011
“Adana Cumhuriyet Başsavcılığı …… tarih ……. soruşturma sayılı evrakı ile Av. M. S.’un 28/06/2011 tarihli dilekçesi ile Av. M. S. 27/06/2011 tarihinde ……soruşturma sayılı dosyasını incelemek üzere yazılı olarak başvurduğu, inceleme talebinin Cumhuriyet Savcısı tarafından sıfat yokluğu gerekçesi ile reddedildiği, talebin değerlendirilmesi için evrak mahkememize gönderilmiş olup,
Evrak incelendi.
Tüm yasal düzenlemeler nazara alındığında her avukatın vekalet sunmaya gerek duymadan, gizlilik kararı verilmemiş soruşturma ve kovuşturma dosyalarını inceleme hak ve yetkisine sahip olduğu, inceleyen avukattan kimlik sorulması ve talebin yazılı olarak alınmasının her zaman mümkün olup bu konuda yasal bir kısıtlama bulunmadığı Dolayısıyla hakkında gizlilik kararı verilmemiş, Avukatlık Kanunu 2. Maddesindeki deyimiyle, kanunlardaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla bir kısıtlaması bulunmayan (hakkında gizlilik kararı verilmemiş) soruşturma dosyasının incelenmesinin kısıtlanmasına yasal olanak olmadığı, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 153/2 maddesine göre “Müdafiinin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine Sulh Ceza Hakiminin kararı ile bu yetkisi kısıtlanabileceği) hükmü uyarınca her ne kadar dosya inceleme talebinde bulunan Av. M.S.’un müdafii olduğuna dair, görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz etmemiş ise de dosyayı incelemek isteminin soruşturmanın güvenliğini tehlikeye sokmayacağı, çünkü soruşturmanın güvenliğini tehlikeye sokma durumunda savcının Sulh Ceza Mahkemesinden gizlilik kararı alması gerektiği ancak Savcılığının böyle bir gizlilik kararı talebinde bulunmadığı bu nedenlerle mahkememizce Anayasanın 36. Maddesinde yer alan hak arama hürriyeti insan hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. Maddesinde yer alan adil yargılama hakkı avukatlık kanunun ve Ceza Muhakemeleri Kanununa bağlı olarak avukatın soruşturma dosyasını gizlilik kararı yoksa vekalet kaymadan incelemek hakkına sahip olduğu kanaatine varıldığından itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.”
İZMİR 16. SULH CEZA MAHKEMESİ
Değişik İş No : 2011/79 Karar Tarihi: 17.01.2011
Muteriz Av. A. Ö.’ in 11.10.2001 tarihli İzmir C. Başsavcılığı’ nın, soruşturma aşamasının gizliliği gerekçe gösterilerek evrak üzerinde inceleme yetkisi verilmeyen …… sayılı soruşturma dosyasının kendisinin avukat olması sıfatıyla incelemeye sunulmasına karar verilmesi talepli dilekçesi incelenmekle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 46. Maddesinin 2. Fıkrasında “avukat ve stajyer vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre, 1136 sayılı Yasanın 46. maddesinde düzenlenen bu hükmün, savcılık dosyalarına teşmil edilmediği görülmektedir. Ancak bu maddedeki incelemenin dava ve icra dosyaları için geçerli olduğu, soruşturma dosyaları için geçerli olmadığı ve 5271 ceza muhakemeleri kanununun 157. Maddesi olan “Kanunun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.” hükmünce soruşturma dosyalarının esasen gizli olduğu anlaşılmaktadır. Gizliliğin amacı, suçun işlenmesinden kamu davası açılıncaya kadar geçen sürede şüpheli veya şüphelilerin hızlı ve doğru bir şekilde tespiti, firarların önlenmesi, suçla ilgili delillerin toplanması ve kamu davasının temelini teşkil eden hazırlık soruşturmasının eksiksiz yapılmasıdır.
Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi başlıklı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesine göre“(1) müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir” hükmü uyarınca avukatın şüpheli ve sanık bakımından müdafi, katılan bakımından ise vekil olarak adlandırılmıştır. Ceza Muhakemesi Yasası’ na göre müdafi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı, vekil ise katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı ifade eder.
5271 sayılı CMK’ nın 153. Maddesinde müdafiin dosya inceleme ve dosyadan örnek alabilme hakkı düzenlenmiştir. Halbuki, müdafi olmadan sadece avukat sıfatıyla soruşturma dosyasını inceleme ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Soruşturmanın gizliliği 5271 sayılı Yasanın 157. maddesi uyarınca temel ilke olmakla birlikte, kimi hallerde Cumhuriyet Savcısı’nın talebi ile Sulh Ceza Hakimi’ nin kararı ile dosya ile ilgili kısıtlamanın getirilebileceği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ nun 153/2. maddesi olan“ Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet Savcısı’ nın istemi üzerine, Sulh Ceza Hakimi’nin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.” Hükmü ile öngörülmektedir.
Cumhuriyet Başsavcılıkları ve Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri kalem hizmetlerinin yürütülmesi usul ve esaslarını belirlemek amacıyla çıkartılan Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin “Soruşturma evrakının incelenmesi” başlıklı 45. maddesinin 2. fıkrasında müdafiinin soruşturma evresinde, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakını inceleyebileceği, 3. Fıkrasında mağdur veya şikayetçinin vekilinin soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriğini inceleyebileceği öngörülmüştür.
Müdafilik sıfatı şüphelinin avukatı müdafi olarak kabul ettiğini bildirdiği anda kazanılan ve başkaca hiçbir usul ve merasime gerek olmayan bir sıfattır. Yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı temsil eden avukatlık mesleğinin icrasında dosya incelemek günlük bir uğraş olup, avukatların dosya incelemelerinin kimi zorlaştırıcı şartlara bağlanması, avukatların her gün bu sorunla yüz yüze gelmeleri anlamına gelecektir. Savunma hakkı kutsaldır ve adil yargılanma hakkının temel unsurudur. Savunma hakkının sınırlarını da ancak yasa hükümleri çizer. Uygulama ile bu hakkın sınırları çizilemez. Bu bağlamda müdafi, vekaletname aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma aşamasının her aşamasında, tüm evrakı inceleyebilir, örnek alabilir, şüpheli veya sanıklarla görüşebilir, ifade ve sorguda bulunabilir, her türlü hukuki yardım yapabilir. Soruşturmanın her aşamasında müdafiin, şüphelinin yanında bulunması bir hak olarak tanındığına göre, müdafiin dosyayı incelemeden hukuki yardımda bulunamayacağı açıktır. Bu nedenle, avukatlardan biri, on binlerce dosya arasından, belli bir dosya numarasını ve dosyanın taraflarını belirtmek suretiyle bir soruşturma dosyasını incelemek için başvuruyorsa, artık incelemeyi talep eden avukatın o dosyanın tarafları ile ilgisinin bulunduğu kabul etmek ve güvenmek gerekir. Dosyanın incelenmesi konusunda kısıtlama yoksa, Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin yürütülmesine dair yönetmeliğin 45. maddesinin son fıkrasınca“ soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet Savcısı huzurunda incelenir.”
Avukatlık kanunu 2. maddeye göre “ avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarını tam olarak uygulanmasını, her derece yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır.” Denilerek kanunun özünde avukatlara dosya inceleme yetkisi verildiği görülmektedir.
Avukatlık kanunun 34. maddeye göre “ avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliği’ nce belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.” Avukatlık Kanunu’ nun 57. maddesi olan “ görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.” Hükmü ile hakimlik ile eş tutulan avukatlık bir güven mesleğidir. Bu nedenle, gerek avukatlık kanunu gerekse Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Meslek Kuralları, avukatı, etik ve mesleki sorumlulukları bakımından sıkı denetime almıştır. Yasa koyucu avukata güvensizliği düşünmemiş, avukat olmayı sıkı koşullara bağlamış, mesleki yetkilerin kötüye kullanması durumunu ise ağır şekilde cezalandırmıştır. Avukatın her incelediği dosyada vekalet sunmasının mümkün olmadığı, dosyayı inceledikten sonra çeşitli sebeplerden dolayı vekalet almaktan vazgeçebileceği, avukat alamayacağı bir dava için vekalet sunarsa taraflara boş yere masraf yaptıracağı ve üstlenemeyeceği bir iş için avukatın hukuken sorumlu olacağı ve gereksiz bir vergi yükümlülüğü altına girerek mağdur olacağı, Türkiye Barolar Birliği’nin her yıl yayınlamış olduğu tarifeye göre avukat danışma hizmeti, dosya inceleme, dilekçe yazma, vekaletle dava alma vs. hizmetlerin ayrı ayrı ücrete tabi olduğu bu açıdan bakıldığında Savcılığın ret işleminin avukatın çalışma hak ve özgürlüğünü kısıtladığı düşünülmektedir.
Her avukat, vekalet sunmaya gerek duyulmadan gizlilik kararı verilmemiş soruşturma ve kovuşturma dosyalarını inceleme hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır. İnceleyen avukattan kimlik sorulması ve talebin yazılı olarak alınması her zaman mümkün olup bu konuda yasal bir kısıtlama bulunmamaktadır. Dolayısıyla, hakkında gizlilik kararı verilmemiş, Avukatlık Kanunu 2. Maddesindeki deyimiyle kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bir kısıtlaması bulunmayan (hakkında gizlilik kararı verilememiş) soruşturma dosyasının incelenmesinin kısıtlanmasına yasal olarak olanak yoktur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ nun 153/2. maddesine göre “ müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet Savcısı’ nın istemi üzerine, Sulh Ceza Hakimi’ nin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.”Hükmü uyarınca her ne kadar dosya inceleme talebinde bulunan Avukat A. Ö.’ in müdafi olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz etmemiş ise de dosyayı inceleme isteminin soruşturmanın güvenliğini tehlikeye sokmayacağı, çünkü soruşturmanın güvenliğini tehlikeye sokma durumunda savcının, Sulh ceza Mahkemesi’ nden gizlilik kararı alması gerektiği, ancak Savcılığın böyle bir gizlilik kararı talebinde bulunmadığı, bu nedenlerle Mahkememizce Anayasa’ nın 36. Maddesinde yer alan hak arama hürriyeti, insan hakları Avrupa sözleşmesinin 6. Maddesinde yer alan Adil yargılanma hakkı, avukatlık kanunu ve ceza muhakemeleri kanununa bağlı olarak avukatın, soruşturma dosyasını “gizlilik kararı yoksa” vekalet koymadan incelemek hakkına sahip olduğu kanaatine varıldığından muterizin itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Sonuç olarak; her ne kadar Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu, soruşturma aşamasında avukatın dosyayı incelemesi ile ilgili olarak daha prosedürel bir yaklaşım benimsese de, bizce avukatın, vekaletname veya görevlendirme yazısı yahut müvekkil adayından aldığı talepname yazısı bulunmadığı ve savcılığın da sulh ceza hakimliğine başvurarak gizlilik kararı almaması halinde avukatın vekaletname-talepname-görevlendirme yazısı olmadan, savcılığa bir dilekçe sunulmak suretiyle dosyayı incelenmesinin soruşturma güvenliğini tehlikeye sokmayacağı kanaatindeyiz.